各种消息渠道、无线电广播和博客领域[1]和[2]大肆宣传，回应FORTUNE杂志刊登的微软声称许多普遍采用的开源软件包（包括Linux内核）侵犯他们拥有和控制的大约235种专利的文章。这类宣传多数从开源的完整性（和/或可行性）问题转向更深层次的问题以及对微软的关心，但是我想还有一个更深层次的问题值得商榷。那就是，美国宪法的第1条第8款是否曾遭到不正当解释或贯彻？

　　我所说的美国宪法的创造力来自当时宪法起草的环境。宪法的制定者很清醒地意识到单一证券会异常腐败这一事实。美国宪法不仅仅将政权从世袭（国王）转变为采用不记名投票选举方式的竞选，而且还通过政府各分支机构实现权力的制约与均衡。制定者选择通过竞争来组建政府机构，在政府机构中，以抑制政权腐败影响并始终以人民利益为重的力量作为基本力量。

　　与此类似，竞争过去（以及现在）被理解为自由市场上保护公众利益的关键因素。当市场因为政府干预（监管、税收等）或行业干预（垄断、独占等）而处于不自由的状态时，人们要承受更高的价格、有限的选择、糟糕的质量等，或者同时遭受所有这些不幸。长期以来人们一直在争论这一问题，我认为，实际上自由市场和民主自由是相辅相成的，他们都是竞争的优势所在。我们又回到了美国宪法的第1条第8款，它赋予国会通过法律的权力，通过确保著作者和投资者只在一定时间限度内独自拥有其各自作品与发现的版权，以促进科学技术的进步。

　　可能有人读过这样的说法，相信实际上制定者的意图是只有通过这样的专有权才能推动科学技术的进步，但是这样的解释从历史角度来看是站不住脚的。科学技术有时是在有这种专有权的情况下取得进步，有时是在没有这种专有权的情况下取得进步。此外，这种专有权有时在帮助实现这种预期的进步方面取得成功，有时没有取得成功。因此，不论我们是考查事实（它不是唯一机制）还是考查理论（美国宪法举出大量制约与均衡的实例，来鼓励竞争所带来的优势），最终都显著表明，第1条第8款不是一项绝对的规定，而是在适当环境中运用的工具。

　　美国商标专利局主张采用一种专利发布标准，其中要求披露必须是有效的。也许现在应该采用这样一种标准来授予专利自身的权利。如果因为没有人对竞争感兴趣（成本太高、回报太低或太过困难而不能保护）而缺乏市场竞争，那么专有权的前景可能就会鼓励有人投资和创新。显然这样使用专利体制是促进竞争的，虽然针对一定时间限度的机制是反竞争的。有时，确实是有付出才有回报。

　　但是，当自由市场太愿意投资而不是创造动机以鼓励人们向未知领域进行风险投资，在数百甚至数千个竞争者之间创造一种赢家通吃的竞争局面时，又会发生什么呢？如果一家企业能够在12个月内投资100万美元创造一项发明，而另一家企业可以在11个月内投资1亿美元创造同样的发明，不论在哪种情况下，发明都会限制价值1.5万亿市场的创新，那么公众实际得到的是否比损失的要多？

　　我赞同美国最高法院最近在Teleflex v. KSR中的裁决，解决了专利质量问题。对付较少的伪造专利当然比对付越来越多的要好。但是，我们要超越特定专利质量范畴，来关注专利用途的问题。开源社区以表明自己有能力创造自由并且不存在任何专利保护问题的软件（例如万维网World Wide Web）。如果有剩余的自愿投资者和创新资本，我们是否应该维护一种系统，威胁要再分配并将这些剩余集中到一个企业，然后该企业可以控制以后的创新速度？瓦特的蒸汽机专利为我们提供了为什么不应该这样做的范例，其他还包括塞尔登的汽车专利以及莱特的控制飞行专利等。

　　我们应该将专利体制看作是一种促进创新的方式，以鼓励不存在可替代方案时进行开发。当有合理的证据证明是“无论如何它将被发明”或者“在感知到需求的时刻可被发明”时，我们应该强有力地限制专利的使用和执行。此类专利的反竞争意义要远远大于促进竞争的意义，我们有很好的理由让它们成为历史实践，而不是现行实践。

（责任编辑：A6）